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惡意訴訟，這一起源于英美侵權行為法的概念，通常被認為是一種侵權行為。在商標領域，惡意訴訟基本上與商標撤銷或無效相伴相生。對惡意訴訟的定義、構成要件、判定標準等卻遲遲未有法律法規或司法解釋予以詳細規定和明確。隨著商標授權確權案件數量的增多，被撤銷或宣告無效的商標數量的增加，惡意訴訟無疑也會放量增長。商標惡意訴訟的法律邊界究竟該如何劃定？如何正確劃分惡意訴訟和正當維權的界限，達到保護權利與防止權利濫用的平衡？這一問題值得深入研究和探討。本文主要從商標惡意訴訟中主觀“惡意”的判定角度拋磚引玉，與業內同仁分享一些初步思考。

惡意訴訟的定義和相關法律規定

惡意訴訟起源于英美侵權行為法，TRIPS協議中也有一定體現，我國目前還沒有關于惡意訴訟的專門規定。在缺乏法律明確規定的情況下，惡意訴訟的定義散見于最高人民法院的相關報告以及人民法院的判決中。根據《最高人民法院民三庭關于惡意訴訟問題的研究報告》(2004)(以下簡稱“最高2004報告”)，惡意訴訟“一般指故意以他人受到損害為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為”。北京知識產權法院在其入選2015年度北京法院知識產權十大創新性案例的北京遠東水泥制品有限公司訴北京四方如鋼混凝土制品有限公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案(“遠東水泥案”)中認為，“所謂惡意訴訟，通常是指當事人以獲取非法或不正當利益為目的而故意提起一個在事實上和法律上無根據之訴，并致使相對人在訴訟中遭受損失的行為”[1]。 

從案由上來看，惡意訴訟以“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”被列入2011年2月18日修正的《民事案件案由規定》的第五部分“知識產權與競爭糾紛”中的第十四項“知識產權權屬、侵權糾紛”。 

在商標領域，2002年《中華人民共和國商標法實施條例》(“2002年商標實施條例”)第三十六條規定，依照商標法相關規定撤銷的注冊商標視為自始即不存在，但對在撤銷前人民法院及工商行政管理部門作出并已執行的商標侵權案件的裁判和處理決定等不具有追溯力;但是，因商標注冊人惡意給他人造成的損失，應當給予賠償”。該條文但書部分可以理解為是針對商標惡意訴訟的規定，但卻沒有進一步的配套細則。現行《中華人民共和國商標法》(2013修正)第四十七條延續了上述2002年商標實施條例第三十六條的規定，只是由“撤銷”變更為“宣告無效”。但針對惡意訴訟，仍是以但書形式，采用了一致的規定。 

最高人民法院發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見(2011年12月16日)》規定：“對于明知其專利權屬于現有技術或者現有設計，仍然惡意向正當實施者及其交易對象濫發侵權警告或者濫用訴權，構成侵權的，可以視情支持受害人的損害賠償請求” 。此意見可視為對專利惡意訴訟標準的進一步明確，但對于商標惡意訴訟案件卻仍缺乏更進一步的規定。

惡意訴訟的構成要件

通常認為，惡意訴訟是一種侵權行為，因此，需要滿足一般侵權行為的四個要件，即主觀過錯、違法行為、損害后果以及違法行為與損害后果之間的因果關系。 

在前述遠東水泥案中，北京知識產權法院認為：“某種具體的訴訟行為屬于惡意提起知識產權訴訟，至少應當滿足以下構成要件：

1. 一方當事人以提起知識產權訴訟的方式提出了某項請求，或者以提出某項請求相威脅。

2. 提出請求的一方當事人具有主觀上的惡意。

3. 具有實際的損害后果。

4. 提出請求的一方當事人提起知識產權訴訟的行為與損害后果之間具有因果關系”。 

也有觀點認為，應當結合知識產權訴訟的特點，對傳統侵權行為的四個構成要件作出適應性的解釋，歸納為三個要件：“一是無事實依據和正當理由提起民事訴訟，尤其是知識產權訴訟中沒有權利基礎。二是故意以損害他人為目的。三是致使其他人受到了損失”[2]。 

知識產權惡意訴訟的違法性并非在于提起訴訟本身，因為只要是權利人即享有訴權，其違法性主要體現在訴訟的提起在客觀上所依據的基礎并不存在或不穩固，任何一個理性的訴訟當事人不會認為其訴訟具有正當性。惡意訴訟與普通訴訟的主要區別就在于起訴時主觀方面的“惡意”。

“主觀惡意”的判斷標準

侵權行為的主觀過錯一般包括故意或過失，對惡意訴訟的范圍應嚴格限定，過失應該排除在外[3]。無論如何，“主觀惡意”都是公認的惡意訴訟的構成要件之一。毋庸置疑，商標權人提起侵權訴訟之時，其商標權通常都處于有效狀態。那么，在商標被撤銷或宣告無效后，如何判定其在前提起的商標侵權訴訟是否是基于“惡意”呢？ 

最高2004報告認為，“惡意訴訟中的“惡意”主要體現在兩個方面，一是明知自己的訴訟請求缺乏事實和法律依據;二是具有侵害對方合法權益的不正當的訴訟目的”。可見，提起惡意訴訟的原告，首先，其主觀上一定是“明知”狀態，即明知自己的起訴缺乏事實和法律依據;其次，起訴并非基于正當維權的目的。北京知識產權法院認為：“所謂惡意，是指提出請求的一方當事人明知其請求缺乏正當理由，以有悖于權利設置時的目的的方式，不正當地行使訴訟權利，意圖使另一方當事人受到財產或信譽上的損害”[4] 。 

眾所周知，主觀狀態著實難以用直接證據加以證明。因此，多數情況下只能根據間接證據形成的證據鏈予以推斷。比如，在專利領域，“可以從三個方面推斷行為人的“明知”狀態：

1. 行為人的背景，包括行為人在該領域從事活動的時間及技術職務，在該領域的地位等;

2. 行為人的行為表現，如行為人偽造證據，或者為公開技術偽造保密協議，以起訴打擊對方;

3. 其他因素。如行為人在訴訟外向人表明其訴訟沒有事實法律依據，或者將明知沒有新穎性的技術申報專利，并告他人侵權”[5]。 

另外，關于“明知”的內容，是要求原告知道自己沒有相關知識產權，還是知道自己的權利不穩定，很可能會被撤銷或宣告無效？對于原告起訴時是否具有權利基礎，一般容易判斷，且不會產生爭議。但對于原告起訴時是否明知自己會喪失當時所享有的權利，則難度較大。對商標而言，判斷其是否應被撤銷或宣告無效的時間點通常為商標的申請日，因此，應回溯到商標申請日，判定商標是否在當時滿足法定條件而應被撤銷或宣告無效。 

事實上，權利人對于自己權利的穩定性通常難以判斷，對被撤銷或宣告無效的可能性也難以預見[6]。在恒盛公司訴多棱公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案中，“多棱公司在兩次向法院提起專利侵權訴訟時，均具有合法的權利基礎……多棱公司對恒盛公司的訴訟行為雖然歷經多次反復，但均與其據以主張權利的專利有效性發生變化有關。而涉案發明專利的有效性發生多次變化，系專利行政機關和司法機關的評判存在不一致導致。這些情形的發生并不以多棱公司的意志為轉移” [7]。 

但基于上述，是否意味著權利人對自己權利的將來狀態就一定沒有預判呢？事實可能并非如此，這就需要考慮當事人在申請獲得相關權利時的主觀狀態，即是否明確地知道其權利符合被撤銷或無效法定理由所依據的事實，以此來判斷其在后提起侵權訴訟時的主觀狀態是否具有“惡意”。如果證明當事人當時知道所述事實，則侵權訴訟也很可能構成惡意訴訟。在陳自力訴東莞市龍行勝機械有限公司等因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛及因申請知識產權臨時措施損害責任糾紛案中，一審法院溫州中院認為，“惡意提起知識產權訴訟，以當事人主觀上是否存在故意使他人受到損害為目的，基于存在明顯無效事由的專利權提起侵害專利權之訴作為界定標準” [8]。 

從商標來看，根據現行商標法第四十四、四十五條的規定，對于已經注冊的商標，如果違反絕對理由條款如第十、十一、十二條，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，或者違反相對理由條款如第十三條第二、三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，可能被宣告無效。這其中，有些條款是只針對“明知”的主觀狀態，比如第十五條規定的代理人、代表人以自己的名義注冊被代理人或被代表人的商標，或基于合同、業務往來關系或其他關系而明知他人商標存在，但有些條款卻包括“明知或應知”兩種主觀可能性，比如第三十二條后半段。如果商標被宣告無效所依據的條款是只針對主觀“明知”狀態，則侵權訴訟應很可能被認定為惡意訴訟;但如果商標被宣告無效所依據的條款中包括“明知或應知”兩種主觀狀態，則不易判斷侵權訴訟是否構成“惡意訴訟”，除非商標局或商評委的認定中明確當事人申請商標是基于“明知”的主觀狀態。

既然上述第三十二條后半段所規定的商標申請人的主觀狀態為“明知或應知”，對于違反該條規定而被宣告無效的商標，不能直接認定該當事人在商標被無效之前提起的侵權訴訟就是惡意訴訟，還要根據違反三十二條后半段的具體情形而定，只有在屬于該條規定的“明知”他人商標“在中國境內實際使用并有一定影響”的情況下，其在獲得商標注冊后提起的商標侵權訴訟才有可能構成惡意訴訟，“應知”狀態意味著商標申請人被推定在其申請商標時應當知道其申請違反法律規定，這種主觀狀態無法得出其在之后提起商標侵權訴訟時“明知”其起訴缺乏事實和法律依據的結論，也就是說，起訴時不會明確知道其商標權會因當時申請商標時違反了相關法律規定而被宣告無效。 

可見，惡意訴訟與行政授權確權程序中對商標申請人主觀狀態的認定是有區別的，行政案件中認定違反商標法第三十二條并不代表當事人明知其提起的侵權訴訟無合法理由。因此，基于“應知”主觀狀態的商標撤銷不應得出對“惡意訴訟”的認定。 

山東省高級人民法院在其審理的一起涉及2002年商標法實施條例第三十六條的案件中認為：“實施條例但書條款后的惡意與注冊商標時的惡意不是一個概念，否則沒有必要再規定但書條款”，“依據商標法第三十一條之規定注冊商標被撤銷，不必然導致賠償的法律后果，是否應予賠償，應以商標注冊人注冊涉案商標時的主觀狀態分析認定其行為能否構成惡意”、“在撤銷涉案商標案件審理過程中，重在保護在先使用人的權益，本案認定行為人的惡意應苛以更高的標準，同時能否達到一定影響實踐中可能存在差異，只有在相關職能部門作出審查后方可認定，存在不確定性，由此導致涉案商標被撤銷不足以認定某公司的行為具有過錯，即不應承擔賠償責任。同時亦不能因涉案商標的注冊違反商標法第三十一條被撤銷即反向推定行為人存在主觀上的惡意”[9]。 

可見，對于因違反現行商標法第三十二條后半段的規定而被宣告無效的商標而言，如要判斷在商標被無效之前，彼時權利人提起的商標侵權訴訟是否為惡意訴訟，需要判斷商標申請人在申請商標時的主觀狀態，即是否明知其申請行為具有商標法規定的應當被宣告無效的情形，如果明知，即意味著其在提起訴訟時也明知自己的權利不穩定、會被宣告無效而使其喪失權利基礎，在這種情況下，如果仍然提起侵權訴訟，則才可能構成惡意訴訟。當然，還要考慮其提起侵權訴訟的目的是否為侵害他人合法利益。

當前的司法實踐

目前所能檢索到的關于惡意訴訟的案例多為涉及專利的案件，而法院認定惡意訴訟成立的案件都是因權利人明顯基于已放棄或被撤銷或無效或根本不屬于自己的權利而提起的訴訟，還沒有基于權利人明知自己的權利狀態不穩定、可能喪失權利基礎卻故意提起侵權訴訟的案例。如前述遠東水泥案所認定的惡意訴訟，就是當事人在已放棄、修改專利權利要求的情況下，卻仍基于原權利要求提起侵權訴訟，起訴時明顯缺乏權利基礎，具有“惡意”。 

在最高人民法院發布的2015年中國法院50件典型知識產權案例之四十、2015年浙江法院十大知識產權保護案件之八：魏章莉與謝家興因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案中，法院認為，謝家興的虛假陳述、申請作品登記時聲明的創作時間晚于市場流通的時間、訴訟程序中的表現等證明其在提起侵權訴訟之時并非真正著作權人，卻仍想通過訴訟途徑獲利，具有損害他人權益的直接故意，因此構成惡意訴訟[10]。本案即是一件原告基于根本不享有的權利而提起侵權訴訟并被認定構成惡意訴訟的案例。 

在四川省宜賓杞酒廠與四川省射洪沱牌曲酒廠等十一家單位惡意商標索賠糾紛一案中，一審法院四川省高級人民法院認為：““杞酒”與“枸杞酒”作為一種商品的名稱，在公眾消費的領域中并無區別，宜賓杞酒廠生產的杞酒原以“豪雅”二字為注冊商標，但為了達到防止“萬一今后杞酒行銷，別人就會以其他牌號的杞酒沖擊”的目的，即以“杞”字申請為注冊商標，并在申請“杞”字商標注冊時隱瞞“中國杞酒”是以枸杞為基本配料的事實，騙取“杞”字商標的注冊。在獲準“杞”字商標注冊后，即向上列以枸杞作為主要原料的杞酒生產企業及營銷單位索賠，濫用了注冊商標所特有的專用權，損害了同類商品生產者和經營者的合法權益，以及正常的經濟秩序，其主觀惡意成立，應依法承擔賠償責任” [11]。但最高人民法院二審卻認為，國家工商行政管理局商標評審委員會撤銷"杞"字商標的決定未表明"杞"字商標注冊人有惡意。雖然宜賓杞酒廠在注冊時，有意隱瞞了該廠將"杞"字商標主要使用在滋補酒上，"枸杞"是該滋補酒的主要原料的事實，但這一行為不是惡意針對特定的其他經營者采取的損害其利益的措施，不宜適用商標法實施細則的有關規定認定其有“惡意”[12]。本案中，最高院判決惡意訴訟不成立的理由之一即為商評委未認定商標注冊人有惡意。這一案件的審理時間較早，其理由是否充分以及是否符合當前的司法實踐趨勢，有待商榷。

結語

最高2004報告指出：“保護權利和防止濫用權利在法律制度的設置上應當是平衡的”，并且，“如果將惡意訴訟的范圍界定得過寬，將必然會使其在尋求訴訟救濟時縮手縮腳，抑止其訴訟積極性，因此將惡意訴訟限定在一個相對較窄的范圍內實屬必要”， “不能因為存在惡意訴訟的可能而限制權利人依法行使訴權保護自身的合法權益”。 

北京知識產權法院2015年審理的撤銷復審和無效案件共計712件，2016年達到1149件[13]，2017年的數字還未有公布，但可預見相當程度的增長。隨著被撤銷或無效商標數量的增多，惡意訴訟案件也一定會有較大幅度的增長。 

隨著司法實踐的發展，判斷惡意訴訟人起訴時的“惡意”，除了其確實缺乏商標權利基礎而起訴的情形，還有可能包括其明知自己會喪失已有的商標權利基礎的情形，而這種情形的判斷還需要探知其在申請商標時的主觀狀態，需要綜合各種因素來考慮，比如：當事人提起訴訟時其商標是否仍處于有效狀態，以及是否已經有他人針對該商標提出了無效請求;申請商標注冊時的主觀狀態，是否明知商標無效理由所依據的事實，如商標不予注冊絕對理由中的特殊標志、通用名稱，相對理由中他人在先享有著作權的作品、他人在先在中國境內使用并有一定影響的商標等;以及原告提起訴訟的目的是為通過訴訟獲取不正當利益，還是為正當維權等。 

對惡意訴訟這樣一種并非全新但仍缺乏具體法律規定、司法實踐經驗和判定標準的案件類型，除了主觀惡意的判定難度之外，還有賠償等問題有待深入探討。建議盡快明確相關標準，既使當事人有規可循，也能阻卻惡意訴訟行為，并同時達到保護權利與防止權利濫用的平衡。